OBJECTIF :
moderniser la législation en vigueur sur les marchés
publics, pour la rendre mieux adaptée à un contexte
économique, social et politique en évolution.
ACTE PROPOSÉ :
Directive du Parlement européen et du Conseil.
CONTEXTE : les
marchés publics jouent un rôle important dans la
performance économique globale de lUnion
européenne. Les acheteurs publics européens
dépensent environ 18% du PIB en achats de fournitures, travaux
et services. Étant donné ce volume dachats,
linstrument des marchés publics peut être un levier
puissant pour la réalisation dun marché unique
favorisant une croissance intelligente, durable et inclusive.
Une analyse
économique complète a montré que les directives
actuelles sur les marchés publics avaient atteint leurs
objectifs dans une très large mesure: la transparence
sest accrue, la concurrence sest intensifiée, et
labaissement des prix a permis des économies
tangibles.
Le 27 janvier 2011,
la Commission européenne a publié un livre
vert sur la modernisation de la politique de lUE en
matière de marchés publics, sous-titré «Vers un
marché européen des contrats publics plus
performant». Dans leur très grande majorité, les
parties prenantes ont plaidé pour une révision des
directives sur les marchés publics, dans le sens
dune simplification des règles, dun renforcement
de leur efficacité et de leur efficience et dune
meilleure adaptation à un environnement économique,
social et politique en évolution.
La proposition vise
deux objectifs complémentaires:
- accroître
lefficacité de la dépense, de manière
à ce que les procédures de passation de marché
produisent le meilleur résultat possible en termes de rapport
coût-avantages. Cela suppose notamment de simplifier et
dassouplir les règles en vigueur sur les marchés
publics. Des procédures rationalisées et plus efficaces
seront profitables à lensemble des opérateurs
économiques et faciliteront la participation des PME et des
soumissionnaires transnationaux;
- permettre aux
acheteurs de mieux utiliser linstrument de la passation de
marchés au soutien dobjectifs sociétaux
communs, par exemple protéger lenvironnement,
veiller à une meilleure utilisation des ressources et à
une plus grande efficacité énergétique, lutter
contre le changement climatique, promouvoir linnovation,
lemploi et linclusion sociale et assurer les meilleures
conditions possibles pour loffre de services sociaux de
grande qualité.
La présente
initiative met en uvre la stratégie Europe 2020 et
certaines des initiatives phares annoncées dans celle-ci: une
stratégie
numérique pour lEurope, une Union
de linnovation, une politique
industrielle intégrée à lère de la
mondialisation, Énergie
2020 et une Europe
efficace dans lutilisation des ressources. Elle met
également en uvre lActe
pour le marché unique, et surtout sa douzième
action-clé, à savoir un «cadre législatif des
marchés publics révisé et modernisé»
La proposition va
de pair avec la proposition
de nouvelle directive sur la passation de marchés dans les
secteurs des services dutilité publique. Les deux
nouvelles directives remplaceront les directives 2004/17/CE et
2004/18/CE et constitueront le cur du cadre législatif
de lUnion européenne sur les marchés publics.
ANALYSE
DIMPACT : lanalyse dimpact donne un aperçu
des différentes options qui ont été envisagées
pour chacun des cinq groupes de problèmes fondamentaux
identifiés : i) organisation administrative, ii) champ
dapplication, iii) procédures, iv) utilisation
stratégique des passations de marchés et v) accès
aux marchés.
Sur la base
dune analyse des avantages et inconvénients
respectivement présentés par les différentes
options, un ensemble doptions a été
privilégié, qui devrait permettre des synergies optimales
entre les solutions retenues avec des économies à la
clé, un type daction neutralisant les coûts
liés à un autre type daction (par exemple,
laugmentation possible des exigences procédurales
liée aux mesures dutilisation stratégique des
passations de marchés pourrait être neutralisée en
partie par les économies permises par lamélioration
des procédures de passation). Ces options
privilégiées forment la base de la présente
proposition.
BASE JURIDIQUE :
article 53, paragraphe 1, larticle 62 et larticle 114
du traité sur le fonctionnement de lUnion
européenne (TFUE).
CONTENU : les
principaux axes de la proposition sont les suivants :
1)
Simplification et assouplissement des procédures de passation
de marché :
Clarification
du champ dapplication:
- le concept
fondamental de «passation de marchés» a
été redéfini, afin de préciser le champ
dapplication et la finalité du droit relatif à la
passation de marchés et de faciliter lapplication des
seuils. En outre, la définition de certaines notions
clés (tels quorganisme de droit public, marchés
publics de travaux, marchés publics de services et
marchés mixtes) a été révisée à la
lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice ;
- la distinction
traditionnelle entre services dits «prioritaires» et
«non prioritaires» (services «A» et
«B») sera abolie. Toutefois, il est aussi apparu que
le régime normal de passation des marchés
nétait pas adapté aux services sociaux, qui
appellent un ensemble de règles spécifiques.
Approche de
la «boîte à outils»:
- les régimes
des États membres prévoiront deux grandes formes de
procédures, la procédure ouverte et la procédure
restreinte. Ils pourront également prévoir, à
certaines conditions, la procédure concurrentielle avec
négociation, le dialogue compétitif et/ou le partenariat
dinnovation, qui est une nouvelle forme de procédure
pour la passation de marchés à visée innovante
;
- les entités
adjudicatrices auront, en outre, à leur disposition un
ensemble constitué de six techniques et outils
spécifiques pour les passations de marchés par voie
électronique ou de manière groupée: i)
accords-cadres, ii) systèmes dacquisition dynamiques,
iii) enchères électroniques, iv) catalogues
électroniques, v) centrales dachat et vi) passation
conjointe de marchés. Par rapport aux directives existantes,
ces techniques et outils ont été améliorés et
précisés, en vue de faciliter la passation de
marchés en ligne.
Un
régime allégé pour les pouvoirs adjudicateurs
sous-centraux:
- conformément
à lAccord de lOMC sur les marchés publics, la
proposition prévoit un régime de passation de marché
simplifié, valable pour tous les pouvoirs adjudicateurs
dun échelon inférieur aux autorités
gouvernementales centrales, tels que les autorités
régionales ou locales. Ces acheteurs pourront utiliser un avis
de préinformation comme moyen de mise en concurrence.
Lorsquils feront usage de cette faculté, ils
nauront pas à publier davis de marché
distinct avant de lancer la procédure de passation de
marché.
Promotion de
la passation de marchés en ligne:
- la proposition
prévoit la double obligation de transmettre les avis et de
mettre les documents de marché à disposition par voie
électronique et elle impose le passage au tout
électronique, et notamment la soumission électronique des
offres, pour toutes les procédures de passation de marché
à lissue dune période transitoire de deux
ans.
Modernisation
des procédures :
- les délais
de participation et de soumission des offres ont été
raccourcis. La distinction entre sélection des
soumissionnaires et attribution du contrat a été
assouplie, de manière à permettre aux entités
adjudicatrices de décider de ce qui est le plus pratique en
termes de déroulement de la procédure (par exemple,
lexamen des critères dattribution avant les
critères de sélection) et de prendre en
considération lorganisation et la qualité du
personnel affecté à lexécution du marché
comme critère dattribution ;
- les motifs
dexclusion des candidats et des soumissionnaires ont
été revus et précisés. Les pouvoirs
adjudicateurs seront habilités à exclure les
opérateurs économiques chez lesquels des
défaillances graves ou persistantes ont été
constatées lors de lexécution de marchés
antérieurs. Les pouvoirs adjudicateurs pourront également
accepter des candidats tombant pourtant sous le coup dun
motif dexclusion si ceux-ci ont pris des mesures pour
remédier aux conséquences du comportement illicite en
cause ;
- une disposition
spécifique sur la modification des marchés en cours
dexécution reprend les solutions de base
développées par la jurisprudence et prévoit une
approche pragmatique pour faire face à des circonstances
imprévues imposant dadapter un marché public en
cours dexécution.
2) Utilisation
stratégique de la politique des marchés publics pour
faire face à de nouveaux défis : les entités
adjudicatrices doivent utiliser leur pouvoir dachat pour
cibler des produits et des services qui favorisent
linnovation, respectent lenvironnement et permettent de
lutter contre le changement climatique, tout en améliorant
lemploi, la santé publique et les conditions
sociales.
- Calcul du
coût du cycle de vie : les acheteurs auront la
possibilité de fonder leurs décisions dattribution
sur le coût, sur lensemble de leur cycle de vie, des
produits, services ou travaux à acheter.
- Processus de
production: les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire
référence à tous les facteurs directement liés
au processus de production dans les spécifications techniques
et les critères dattribution, dès lors qu'ils se
réfèrent à des aspects du processus de production
qui ont un lien étroit avec les éléments
particuliers à produire ou la fourniture des biens ou des
services en question. Est donc exclue la formulation
dexigences telles que celles relatives à la
responsabilité sociale de lentreprise couvrant tout le
fonctionnement du contractant.
-
Labels: les entités adjudicatrices peuvent
exiger que les travaux, fournitures ou services faisant
lobjet du marché portent des labels spécifiques
certifiant quils présentent certaines qualités
environnementales, sociales ou autres, sous réserve
daccepter aussi des labels équivalents.
- Sanction des
violations du droit social, du droit du travail ou du droit de
lenvironnement: en vertu de la directive
proposée, une entité adjudicatrice peut exclure des
opérateurs économiques de la procédure si elle
constate une infraction aux obligations consacrées par la
législation de lUnion dans le domaine du droit social,
du droit du travail ou du droit de lenvironnement ou une
infraction aux dispositions du droit international du travail.
- Services
à caractère social: de par leur nature, ces
services nont quune dimension transfrontière
très limitée. Les États membres devraient donc
disposer dun large pouvoir discrétionnaire dans
lorganisation du choix du prestataire. La proposition tient
compte de cette donnée en prévoyant un régime
spécifique pour les marchés relatifs à ces services:
un seuil plus élevé de 500.000 EUR est fixé, et seul
le respect des principes fondamentaux de transparence et
dégalité de traitement est exigé.
-
Innovation: la directive proposée prévoit,
à cet effet, le partenariat dinnovation, soit une
nouvelle procédure spéciale pour le développement et
lachat subséquent de produits, travaux et services
innovants, sous réserve que ceux-ci puissent être fournis
aux niveaux de performance et au coût convenus.
3) Meilleur
accès des PME et des start-up aux marchés :
-
Simplification des obligations dinformation: la
proposition prévoit lacceptation obligatoire des
déclarations sur lhonneur comme preuve suffisante à
première vue aux fins de la sélection. La production
effective de preuves documentaires sera facilitée par le
«passeport européen pour les marchés publics»,
soit un document standardisé qui sera un moyen dattester
labsence de motifs dexclusion.
- Division
obligatoire en lots: les pouvoirs adjudicateurs seront
invités à subdiviser les marchés publics en lots
homogènes ou non pour les rendre plus
accessibles aux PME.
- Limitation
des conditions de participation: afin que les PME ne soient
pas empêchées de participer aux procédures de
passation de marché par des obstacles injustifiés, la
directive proposée établit une liste exhaustive des
conditions de participation possibles. Les exigences relatives au
chiffre daffaires sont expressément limitées à
trois fois la valeur estimée du marché, sauf cas
dûment justifiés. Enfin, toute condition de participation
de groupes dopérateurs économiques doit être
objectivement justifiée et proportionnée.
- Paiement
direct des sous-traitants: les États membres peuvent
prévoir que les sous traitants sont autorisés à
demander le paiement direct, par lentité adjudicatrice,
des fournitures, travaux et services quils ont fournis au
contractant principal dans le cadre de lexécution du
contrat.
4) Des
procédures saines :
- Conflits
dintérêts: la proposition contient une
disposition spécifique sur les conflits
dintérêts, qui couvre les situations de conflits
dintérêts réels, potentiels ou perçus
touchant des membres du personnel du pouvoir contractant ou du
prestataire de services de passation de marché intervenant
dans la procédure et des membres de la direction du pouvoir
adjudicateur susceptibles dinfluencer lissue de la
procédure même sils ny sont pas formellement
associés.
- Conduite
illicite: la proposition contient une disposition
spécifique prévoyant que tout comportement illicite de la
part de candidats ou de soumissionnaires, comme une tentative
dinfluencer indûment le processus décisionnel ou la
conclusion, avec dautres participants, dun accord
visant à manipuler lissue de la procédure,
entraîne lexclusion de celle-ci.
- Avantages
indus: la proposition contient une disposition
spécifique prévoyant des mesures de protection contre
loctroi dune préférence indue aux
participants qui ont conseillé lentité
adjudicatrice ou ont été associés à la
préparation de la procédure.
5)
Gouvernance :
- Organes
nationaux de contrôle: la proposition prévoit que
les États membres chargent une autorité nationale unique
de la mise en uvre, du suivi et du contrôle des
règles.
- Centres de
connaissances: la proposition prévoit dimposer
aux États membres de mettre en place des structures
dappui, offrant conseils économiques et juridiques,
orientations, formation et assistance à la préparation et
à la conduite des procédures de passation de marché.
Pour renforcer la lutte contre la corruption et le favoritisme, les
pouvoirs adjudicateurs auront l'obligation de transmettre le texte
des marchés qu'ils passent à l'organe de contrôle.
Cette obligation ne doit s'appliquer qu'aux marchés de valeur
relativement élevée: avec un seuil de 1.000.000 EUR pour
les fournitures et services et de 10.000.000 EUR pour les travaux,
cette obligation s'appliquera à 10 à 20% de tous les
marchés publiés au Journal officiel.
-
Coopération administrative: la proposition
prévoit également une coopération effective,
permettant aux organes nationaux de contrôle
déchanger informations et bonnes pratiques via le
Système dinformation du marché intérieur
(IMI).
INCIDENCE
BUDGÉTAIRE : la proposition na aucune incidence sur le
budget de lUnion.
ACTES
DÉLÉGUÉS : la proposition contient des dispositions
habilitant la Commission à adopter des actes
délégués conformément à larticle 290
du traité sur le fonctionnement de lUnion
européenne.