OBJECTIF : renforcer la sécurité juridique et garantir à toutes les entreprises européennes un meilleur accès aux marchés des concessions.
ACTE LÉGISLATIF : Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.
CONTENU : la directive s’inscrit dans un paquet législatif visant à moderniser les procédures de passation des marchés publics, qui consiste également en:
- une directive relative à la passation des marchés publics (remplaçant la directive 2004/18/CE);
- une directive relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (remplaçant la directive 2004/17/CE).
Remédier à l’insécurité juridique : les pouvoirs publics ont de plus en plus recours à des instruments de coopération publique-privée, telles les concessions, pour pouvoir offrir aux citoyens, dans les meilleures conditions possibles, des services très importants comme le traitement des déchets, les autoroutes, les aéroports et les ports.
L’absence, au niveau de l’Union, de règles claires régissant l’attribution de contrats de concession crée une insécurité juridique et provoque des distorsions dans le fonctionnement du marché intérieur.
La nouvelle directive établit un cadre juridique stable et transparent pour l’attribution de concessions de façon à assurer un accès effectif et non discriminatoire au marché pour tous les opérateurs économiques de l’Union, ainsi qu’une sécurité juridique, tout en assurant aux États membres le respect du libre choix des modalités d’exécution de leurs services publics.
Spécificité de la concession : la définition de la concession et sa spécificité par rapport au marché public est clarifiée : il s’agit d’un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs confient l’exécution de travaux ou la prestation et la gestion de services à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix.
L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services.
Seuils et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions : la directive s’applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5.186.000 EUR.
La valeur d’une concession correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur. Cette estimation est valable au moment de l’envoi de l’avis de concession ou au moment où le pouvoir adjudicateur engage la procédure de passation.
Exclusion du secteur de l’eau : directive ne s'applique pas, entre autres, aux concessions attribuées pour: a) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable; b) l'alimentation de ces réseaux en eau potable.
Elle ne s’applique pas non plus aux concessions portant sur : a) des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage (pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20% du volume total d’eau mis à disposition par ces projets) ou b) l’évacuation ou le traitement des eaux usées.
La Commission évaluera les effets économiques sur le marché intérieur des exclusions prévues, compte tenu des structures spécifiques du secteur de l’eau, et devra remettre un rapport à ce sujet au Parlement européen et au Conseil avant le 18 avril 2019.
Durée limitée : la directive pose également le principe d’une durée limitée des contrats de concession, estimée en général par le pouvoir adjudicateur sur la base des travaux ou des services demandés.
Pour les concessions d'une durée supérieure à cinq ans, la durée maximale de la concession ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il recouvre les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis.
Principes généraux et garanties procédurales : la directive pose le principe du libre choix de la procédure de passation par le pouvoir adjudicateur et laisse à celui-ci une liberté considérable quant au choix des critères d'attribution. La procédure d'attribution de concession doit respecter les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. Les critères d’attribution pourraient inclure, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l'innovation.
Dans l'exécution des contrats de concession, les opérateurs économiques devront se conformer aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l'annexe X.
La directive prévoit que les pouvoirs adjudicateurs doivent offrir par des moyens électroniques l’accès gratuit, sans restriction, direct et complet aux documents de concession à partir de la date de publication d’un avis de concession.
Les pouvoirs adjudicateurs doivent également prendre les mesures permettant de lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d'intérêts survenant lors du déroulement des procédures d'attribution de concession.
Sous-traitance saine : la directive vise à assurer une certaine transparence dans la chaîne de sous-traitance. Elle prévoit également que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental et social devrait être assuré par les autorités nationales compétentes au moyen de mesures appropriées relevant de leurs responsabilités et compétences, telles que les agences d'inspection du travail ou les agences de protection de l'environnement.
ENTRÉE EN VIGUEUR : 17.04.2014.
TRANSPOSITION : 18.04.2016.
ACTES DÉLÉGUÉS : la Commission peut adopter des actes délégués afin de permettre les adaptations requises par l’évolution rapide des techniques, de l’économie et de la réglementation. Le pouvoir d’adopter de tels actes est conféré à la Commission pour une durée indéterminée à compter du 17 avril 2014. Le Parlement européen ou le Conseil peuvent formuler des objections à l'égard d'un acte délégué dans un délai de deux mois à compter de la date de notification (ce délai pouvant être prolongé de deux mois). Si le Parlement européen ou le Conseil formulent des objections, l'acte délégué n'entre pas en vigueur.