OBJECTIF :
accroître la confiance des investisseurs dans les organismes
de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
ACTE PROPOSÉ :
Directive du Parlement européen et du Conseil.
CONTEXTE : depuis
ladoption de la directive sur les OPCVM en 1985, les
règles relatives aux dépositaires contenues dans cette
directive sont restées inchangées. Ces règles
consistent en un certain nombre de principes génériques
sur les obligations incombant aux dépositaires. La
directive renvoie toutefois aux droits nationaux pour ce qui est
des contours précis de ces obligations. Cela laisse une marge
dinterprétation considérable à la fois sur
létendue des obligations incombant au dépositaire
et sur sa responsabilité en cas de négligence.
Différentes
approches se sont donc développées au sein de
lUnion européenne, et les investisseurs des OPCVM ne
bénéficient pas tous du même niveau de protection
selon les pays. Les conséquences que peuvent entraîner
des divergences nationales dans la définition de la norme en
matière de responsabilité ont éclaté au grand
jour à la suite de la faillite de Lehman Brothers et de la
fraude Madoff. Laffaire Madoff a été le
révélateur des incertitudes générales grevant
la réglementation des OPCVM, notamment en ce qui concerne la
responsabilité du conservateur principal lorsque la
conservation est déléguée à un
sous-conservateur. Elle a aussi soulevé la question des
conflits dintérêts.
La Commission juge
nécessaire de modifier la directive
2009/65/CE afin de tenir compte des évolutions du
marché et de l'expérience acquise à ce jour par les
acteurs des marchés et les autorités de surveillance,
notamment pour remédier aux divergences entre les dispositions
nationales observées au niveau des obligations incombant aux
dépositaires et de leur responsabilité, des politiques de
rémunération et des sanctions.
La proposition fait
partie dun paquet législatif, visant à
reconstruire la confiance des consommateurs dans les marchés
financiers. Ce paquet comprend deux volets :
ANALYSE
DIMPACT : lanalyse dimpact sest
concentrée sur cinq questions. Ses principales
conclusions sont les suivantes :
-
Léligibilité aux fonctions de
dépositaire : aussi bien les établissements de
crédit que les entreprises dinvestissement
réglementées offrent des garanties adaptées à
cet exercice, en termes de réglementation prudentielle,
dexigences de fonds propres et de surveillance effective.
Dautres établissements (tels que les cabinets
davocats et les études de notaires) ne sont pas
réputés offrir de semblables garanties et devraient, pour
ceux dentre eux qui souhaiteraient exercer
lactivité de dépositaire dOPCVM, se convertir
en entreprises dinvestissement réglementées. Ainsi,
loption privilégiée naurait dimpact que
sur une petite minorité de prestataires de services non
agréés.
- Les
critères de délégation de la conservation :
la délégation de la conservation devrait être
régie par des règles de diligence en matière de
sélection et de désignation du sous-conservateur, ainsi
que par des règles prévoyant un suivi continu des
activités exercées par celui-ci.
- La
responsabilité en cas de perte dinstruments financiers
en conservation : une norme de «responsabilité
stricte», imposant aux dépositaires de restituer les
instruments perdus alors quils en assuraient la conservation,
indépendamment de la notion de faute ou de négligence,
serait susceptible à la fois de garantir un haut niveau de
protection des investisseurs et de permettre linstauration
dune norme uniforme dans lensemble de lUE.
- La
rémunération des gestionnaires dOPCVM : les
sociétés de gestion des OPCVM auraient lobligation
de mettre en uvre une politique de rémunération qui
soit conforme à une saine gestion des risques du fonds et
satisfasse à des principes minimums en matière de
rémunération.
- Les
sanctions applicables en cas dinfraction aux règles
OPCVM : loption choisie consiste à assurer une
harmonisation minimum des régimes de sanctions. Ce régime
de sanctions sappliquerait à un ensemble
dinfractions aux principales garanties de protection des
investisseurs prévues dans la directive OPCVM.
BASE JURIDIQUE :
article 53, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de
lUnion européenne (TFUE).
CONTENU : la
proposition vise à modifier la directive 2009/65/CE sur les
OPCVM pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des
politiques de rémunération et des sanctions. Les
principaux éléments de la proposition sont les suivants
:
Règles
relatives aux obligations incombant aux dépositaires : en
ce qui concerne les missions essentielles de garde et de
supervision incombant au dépositaire, la proposition envisage
de modifier comme suit la directive OPCVM :
- nomination
dun seul dépositaire pour chaque fonds OPCVM en vue
de garantir quun fonds ne peut avoir plusieurs
dépositaires ; la nomination du dépositaire devrait
être attestée par un contrat écrit ;
- uniformisation
de la liste des obligations de supervision incombant aux
dépositaires des OPCVM établis sous forme contractuelle
et des OPCVM constitués en société. Ces obligations
sont de: i) sassurer du respect des règles applicables,
lors de la vente, de lémission, du rachat, du
remboursement et de lannulation de parts de lOPCVM; ii)
sassurer de la remise de toute contrepartie dans les
délais dusage; iii) sassurer que les produits de
lOPCVM reçoivent une affectation conforme à ses
documents constitutifs et au droit national applicable; iv)
exécuter les instructions de la société de gestion
ou de la société dinvestissement ;
- dispositions
détaillées sur le suivi de la liquidité de
façon à donner au dépositaire une vue
densemble de tous les actifs de lOPCVM, liquidités
comprises. La proposition garantit quaucun compte
despèces en lien avec les opérations du fonds ne
peut être ouvert à linsu du dépositaire.
Lobjectif est de rendre impossibles les transferts
despèces de nature frauduleuse ;
- instauration
dune distinction entre : a) les obligations de
conservation, pour les instruments financiers qui peuvent
être détenus en conservation par le dépositaire et
b) les obligations de vérification de la
propriété pour les autres types dactifs ;
- introduction
dune série de dispositions classiques sur la conduite
professionnelle et sur la prévention et la gestion des
conflits dintérêts.
Règles en
matière de délégation :
- définition
des conditions dans lesquelles les obligations de garde du
dépositaire peuvent être déléguées à
un sous-conservateur (sur le modèle des conditions
appliquées dans le cadre de la directive sur les gestionnaires
de fonds dinvestissement alternatifs).
Règles
relatives à léligibilité aux fonctions de
dépositaire dOPCVM :
- introduction
dune liste exhaustive des entités éligibles. La
politique choisie est de nautoriser que les
établissements de crédit et les entreprises
dinvestissement à exercer lactivité de
dépositaire dOPCVM.
Règles en
matière de responsabilité :
- clarification de
la responsabilité du dépositaire dOPCVM en cas de
perte dun instrument financier détenu en conservation.
En pareil cas, le dépositaire serait dans lobligation de
restituer à lOPCVM un instrument financier de type
identique ou dun montant correspondant. Aucune
exonération de responsabilité nest prévue,
sauf lorsque le dépositaire est en mesure de prouver que la
perte résulte dun «événement
extérieur échappant à son contrôle
raisonnable» ;
-
responsabilité du dépositaire même sil a
confié à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la
garde. En conséquence, le dépositaire serait tenu de
restituer les instruments perdus alors quils étaient en
conservation, même si la perte sest produite au
niveau du sous-conservateur.
Recours
:
- harmonisation des
droits des investisseurs des OPCVM constitués aussi bien en
société que sous forme contractuelle: les investisseurs
pourraient invoquer la responsabilité du dépositaire,
soit directement, soit indirectement (via la société de
gestion), selon la nature juridique du lien entre dépositaire,
société de gestion et porteurs de parts.
Rémunération :
- la proposition
sinspire de la politique actuelle en matière de
rémunération des dirigeants, des preneurs de risques et
autres personnes exerçant des fonctions de contrôle.
Cette politique devrait sappliquer aussi aux personnes qui
gèrent les OPCVM, que ce soit dans le cadre dune
société dinvestissement ou dune
société de gestion.
Accès aux
enregistrements déchanges téléphoniques et de
données :
- possibilité
pour les autorités compétentes dexiger les
enregistrements déchanges téléphoniques et de
données détenus par un opérateur de
télécommunications, un OPCVM, une société de
gestion, une société dinvestissement ou un
dépositaire, lorsquil existe une présomption
raisonnable de ce que ces enregistrements peuvent servir à
établir la preuve dune violation aux dispositions de la
directive OPCVM.
Sanctions
:
- définition
dune approche commune pour les principales infractions à
la directive OPCVM. La proposition dresse une liste des infractions
en question, ainsi quune une liste des mesures et sanctions
administratives que les autorités compétentes devraient
être habilitées à prendre en ce cas.
INCIDENCE
BUDGÉTAIRE : la proposition na pas dincidence sur
le budget de lUnion européenne.
ACTES
DÉLÉGUÉS : la proposition contient des dispositions
habilitant la Commission à adopter des actes
délégués conformément à larticle 290
du traité sur le fonctionnement de lUnion
européenne.