OBJECTIF :
accroître la confiance des investisseurs dans les organismes
de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
ACTE PROPOSÉ :
Directive du Parlement européen et du Conseil.
CONTEXTE : depuis
l’adoption de la directive sur les OPCVM en 1985, les
règles relatives aux dépositaires contenues dans cette
directive sont restées inchangées. Ces règles
consistent en un certain nombre de principes génériques
sur les obligations incombant aux dépositaires. La
directive renvoie toutefois aux droits nationaux pour ce qui est
des contours précis de ces obligations. Cela laisse une marge
d’interprétation considérable à la fois sur
l’étendue des obligations incombant au dépositaire
et sur sa responsabilité en cas de négligence.
Différentes
approches se sont donc développées au sein de
l’Union européenne, et les investisseurs des OPCVM ne
bénéficient pas tous du même niveau de protection
selon les pays. Les conséquences que peuvent entraîner
des divergences nationales dans la définition de la norme en
matière de responsabilité ont éclaté au grand
jour à la suite de la faillite de Lehman Brothers et de la
fraude Madoff. L’affaire Madoff a été le
révélateur des incertitudes générales grevant
la réglementation des OPCVM, notamment en ce qui concerne la
responsabilité du conservateur principal lorsque la
conservation est déléguée à un
sous-conservateur. Elle a aussi soulevé la question des
conflits d’intérêts.
La Commission juge
nécessaire de modifier la directive
2009/65/CE afin de tenir compte des évolutions du
marché et de l'expérience acquise à ce jour par les
acteurs des marchés et les autorités de surveillance,
notamment pour remédier aux divergences entre les dispositions
nationales observées au niveau des obligations incombant aux
dépositaires et de leur responsabilité, des politiques de
rémunération et des sanctions.
La proposition fait
partie d’un paquet législatif, visant à
reconstruire la confiance des consommateurs dans les marchés
financiers. Ce paquet comprend deux volets :
ANALYSE
D’IMPACT : l’analyse d’impact s’est
concentrée sur cinq questions. Ses principales
conclusions sont les suivantes :
-
L’éligibilité aux fonctions de
dépositaire : aussi bien les établissements de
crédit que les entreprises d’investissement
réglementées offrent des garanties adaptées à
cet exercice, en termes de réglementation prudentielle,
d’exigences de fonds propres et de surveillance effective.
D’autres établissements (tels que les cabinets
d’avocats et les études de notaires) ne sont pas
réputés offrir de semblables garanties et devraient, pour
ceux d’entre eux qui souhaiteraient exercer
l’activité de dépositaire d’OPCVM, se convertir
en entreprises d’investissement réglementées. Ainsi,
l’option privilégiée n’aurait d’impact que
sur une petite minorité de prestataires de services non
agréés.
- Les
critères de délégation de la conservation :
la délégation de la conservation devrait être
régie par des règles de diligence en matière de
sélection et de désignation du sous-conservateur, ainsi
que par des règles prévoyant un suivi continu des
activités exercées par celui-ci.
- La
responsabilité en cas de perte d’instruments financiers
en conservation : une norme de «responsabilité
stricte», imposant aux dépositaires de restituer les
instruments perdus alors qu’ils en assuraient la conservation,
indépendamment de la notion de faute ou de négligence,
serait susceptible à la fois de garantir un haut niveau de
protection des investisseurs et de permettre l’instauration
d’une norme uniforme dans l’ensemble de l’UE.
- La
rémunération des gestionnaires d’OPCVM : les
sociétés de gestion des OPCVM auraient l’obligation
de mettre en œuvre une politique de rémunération qui
soit conforme à une saine gestion des risques du fonds et
satisfasse à des principes minimums en matière de
rémunération.
- Les
sanctions applicables en cas d’infraction aux règles
OPCVM : l’option choisie consiste à assurer une
harmonisation minimum des régimes de sanctions. Ce régime
de sanctions s’appliquerait à un ensemble
d’infractions aux principales garanties de protection des
investisseurs prévues dans la directive OPCVM.
BASE JURIDIQUE :
article 53, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne (TFUE).
CONTENU : la
proposition vise à modifier la directive 2009/65/CE sur les
OPCVM pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des
politiques de rémunération et des sanctions. Les
principaux éléments de la proposition sont les suivants
:
Règles
relatives aux obligations incombant aux dépositaires : en
ce qui concerne les missions essentielles de garde et de
supervision incombant au dépositaire, la proposition envisage
de modifier comme suit la directive OPCVM :
- nomination
d’un seul dépositaire pour chaque fonds OPCVM en vue
de garantir qu’un fonds ne peut avoir plusieurs
dépositaires ; la nomination du dépositaire devrait
être attestée par un contrat écrit ;
- uniformisation
de la liste des obligations de supervision incombant aux
dépositaires des OPCVM établis sous forme contractuelle
et des OPCVM constitués en société. Ces obligations
sont de: i) s’assurer du respect des règles applicables,
lors de la vente, de l’émission, du rachat, du
remboursement et de l’annulation de parts de l’OPCVM; ii)
s’assurer de la remise de toute contrepartie dans les
délais d’usage; iii) s’assurer que les produits de
l’OPCVM reçoivent une affectation conforme à ses
documents constitutifs et au droit national applicable; iv)
exécuter les instructions de la société de gestion
ou de la société d’investissement ;
- dispositions
détaillées sur le suivi de la liquidité de
façon à donner au dépositaire une vue
d’ensemble de tous les actifs de l’OPCVM, liquidités
comprises. La proposition garantit qu’aucun compte
d’espèces en lien avec les opérations du fonds ne
peut être ouvert à l’insu du dépositaire.
L’objectif est de rendre impossibles les transferts
d’espèces de nature frauduleuse ;
- instauration
d’une distinction entre : a) les obligations de
conservation, pour les instruments financiers qui peuvent
être détenus en conservation par le dépositaire et
b) les obligations de vérification de la
propriété pour les autres types d’actifs ;
- introduction
d’une série de dispositions classiques sur la conduite
professionnelle et sur la prévention et la gestion des
conflits d’intérêts.
Règles en
matière de délégation :
- définition
des conditions dans lesquelles les obligations de garde du
dépositaire peuvent être déléguées à
un sous-conservateur (sur le modèle des conditions
appliquées dans le cadre de la directive sur les gestionnaires
de fonds d’investissement alternatifs).
Règles
relatives à l’éligibilité aux fonctions de
dépositaire d’OPCVM :
- introduction
d’une liste exhaustive des entités éligibles. La
politique choisie est de n’autoriser que les
établissements de crédit et les entreprises
d’investissement à exercer l’activité de
dépositaire d’OPCVM.
Règles en
matière de responsabilité :
- clarification de
la responsabilité du dépositaire d’OPCVM en cas de
perte d’un instrument financier détenu en conservation.
En pareil cas, le dépositaire serait dans l’obligation de
restituer à l’OPCVM un instrument financier de type
identique ou d’un montant correspondant. Aucune
exonération de responsabilité n’est prévue,
sauf lorsque le dépositaire est en mesure de prouver que la
perte résulte d’un «événement
extérieur échappant à son contrôle
raisonnable» ;
-
responsabilité du dépositaire même s’il a
confié à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la
garde. En conséquence, le dépositaire serait tenu de
restituer les instruments perdus alors qu’ils étaient en
conservation, même si la perte s’est produite au
niveau du sous-conservateur.
Recours
:
- harmonisation des
droits des investisseurs des OPCVM constitués aussi bien en
société que sous forme contractuelle: les investisseurs
pourraient invoquer la responsabilité du dépositaire,
soit directement, soit indirectement (via la société de
gestion), selon la nature juridique du lien entre dépositaire,
société de gestion et porteurs de parts.
Rémunération :
- la proposition
s’inspire de la politique actuelle en matière de
rémunération des dirigeants, des preneurs de risques et
autres personnes exerçant des fonctions de contrôle.
Cette politique devrait s’appliquer aussi aux personnes qui
gèrent les OPCVM, que ce soit dans le cadre d’une
société d’investissement ou d’une
société de gestion.
Accès aux
enregistrements d’échanges téléphoniques et de
données :
- possibilité
pour les autorités compétentes d’exiger les
enregistrements d’échanges téléphoniques et de
données détenus par un opérateur de
télécommunications, un OPCVM, une société de
gestion, une société d’investissement ou un
dépositaire, lorsqu’il existe une présomption
raisonnable de ce que ces enregistrements peuvent servir à
établir la preuve d’une violation aux dispositions de la
directive OPCVM.
Sanctions
:
- définition
d’une approche commune pour les principales infractions à
la directive OPCVM. La proposition dresse une liste des infractions
en question, ainsi qu’une une liste des mesures et sanctions
administratives que les autorités compétentes devraient
être habilitées à prendre en ce cas.
INCIDENCE
BUDGÉTAIRE : la proposition n’a pas d’incidence sur
le budget de l’Union européenne.
ACTES
DÉLÉGUÉS : la proposition contient des dispositions
habilitant la Commission à adopter des actes
délégués conformément à l’article 290
du traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne.