La proposition modifiée de Commission retient, soit en totalité, soit en partie, soit quant à leur esprit ou avec reformulation, 63 des 103 amendements adoptés par le Parlement européen en première lecture.
Les amendements acceptés en totalité par la Commission visent notamment à :
- reconnaître que la participation d'organismes de droit public à une procédure de passation de marchés publics peut entraîner certaines distorsions de concurrence et prévoir donc que les États membres puissent établir certaines règles concernant les méthodes à utiliser pour le calcul du prix/coût réel des offres;
- souligner que la directive ne s'oppose pas à ce qu'un pouvoir adjudicateur prenne ou applique les mesures nécessaires à la protection d'exigences d'intérêt général : ordre, moralité, sécurité et santé publics, vie humaine, animale et végétale;
- éclaircir, dans la ligne de la jurisprudence de la Cour (arrêt "Teckal") les conditions permettant aux pouvoirs adjudicateurs d'attribuer directement des marchés publics à une entité formellement distincte, mais sur laquelle ils exercent un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services;
- souligner l'obligation des États membres d'adopter les mesures nécessaires pour l'exécution et la mise en oeuvre de la directive et d'examiner si la création d'une autorité indépendante en matière de marchés publics est nécessaire;
- introduire les prestations des ingénieurs parmi les exemples de prestations dont la rémunération est réglementée par des dispositions nationales qui ne doivent pas être affectées;
- inviter la Commission à examiner l'éventualité d'adopter une proposition de directive visant à réglementer les concessions et le project financing;
- assurer que les soumissionnaires disposent des informations nécessaires sur les législations environnementale, fiscale et sociale applicables au lieu de la prestation et obliger les pouvoirs adjudicateurs à indiquer dans le cahier des charges l'organisme ou les organismes auprès desquels les informations pertinentes sur ces législations peuvent être obtenues;
- introduire la possibilité d'exclure un candidat ou un soumissionnaire pour délit affectant sa moralité professionnelle pour que l'exclusion n'intervienne qu'après une condamnation définitive conformément au droit national applicable;
- supprimer la "possibilité" d'exclure un candidat ou un soumissionnaire ayant été condamné pour fraude ou toute autre activité illégale au sens de l'art. 280 du traité CE autre que celle visées au paragraphe premier (obligation d'exclusion);
- introduire un nouvel article prévoyant que si un pouvoir adjudicateur demande un certificat relatif à un système de gestion environnementale, il doit accepter les certificats EMAS, ceux conformes aux normes internationales ainsi que tout autre moyen de preuve équivalent;
- compléter l'annexe VII A, Avis de marché, point 11 a) concernant le nom et l'adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaire peuvent être demandés - par le numéro de téléphone et de télécopieuret par l'adresse électronique.
La Commission a retenu en partie les amendements concernant les marchés mixtes "services travaux", le dialogue compétitif, les spécifications techniques à utiliser pour définir les travaux, fournitures et/ou services recherchés par le pouvoir adjudicateur, des précisions à apporter sur les conditions d'exécution d'un marché, le respect de dispositions en matière de protection sociale et les offres anormalement basses.
La Commission a également retenu en substance, les amendements visant à :
- souligner l'intégration de la politique de l'environnement dans celle des marchés publics;
- introduire des dispositions permettant aux pouvoirs adjudicateurs d'effectuer leurs achats en recourant à une centrale d'achat;
- introduire des dispositions spécifiques sur les centrales d'achats;
- renforcer les obligations du pouvoir adjudicateur relatives au respect de la confidentialité des données transmises par les opérateurs économiques;
- introduire une nouvelle disposition rappelant que les principes du traité s'appliquent à tous les marchés publics, y compris ceux se situant au dessous des seuils d'application de la directive;
- prévoir la possibilité pour les États membres de réserver des marchés à des programmes d'emplois ou à des ateliers protégés;
- préciser l'applicabilité de la disposition actuelle en matière de services intellectuels;
- simplifier les dispositions concernant les délais applicables aux différents stades des procédures d'attribution des marchés;
- préciser que l'obligation de l'acheteur de préserver la confidentialité et l'intégrité des données qui lui sont soumises couvre tout le cycle opérationnel de la procédure : stockage, traitement et conservation;
- prévoir la possibilité d'exclure au titre de la faute grave, un opérateur économique pour violation des conventions internationales du travail et non respect de la législation fondamentale européenne en matière de protection de l'emploi et des conditions de travail.
En revanche, la Commission n'a pas accepté les amendements visant notamment à :
- introduire un nouveau considérant visant à faire tenir compte, dans les procédures de passation, de la directive 85/337/CEE du Conseil concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement;
- souligner que les pouvoirs adjudicateurs, à défaut de spécifications européennes, doivent pouvoir fixer préalablement des critères nationaux précis et cela pour contenir les frais d'entretien et de réparation au niveau le plus bas;
- modifier l'article 1er pour définir les marchés particulièrement complexes qui peuvent faire l'objet d'un dialogue compétitif;
- réglementer spécifiquement les accords-cadre dans le domaine des services de traduction et d'interprétation;
- modifier, afin de rendre obligatoire l'octroi de primes auxparticipants aux concours, la définition de "concours" en la limitant aux seuls concours avec attribution de primes;
- prévoir un relèvement des seuils indiqués dans la proposition de la Commission se situant autour des 50%;
- ajouter une exclusion concernant les services financiers pour contracter des emprunts destinés à des investissements et à des besoins de trésorerie;
- assurer que le pouvoir adjudicateur n'impose pas des restrictions quantitatives à l'exercice par les entreprises de leur droit d'organiser leurs propres facteurs de production;
- obliger le pouvoir adjudicateur à demander au soumissionnaire d'indiquer la part du marché qui sera sous-traitée et le nom des sous-traitants ;
- interdire de sous-traiter les services intellectuels, à l'exception des services de traduction et d'interprétation, ainsi que les services de gestion et apparentés;
- imposer aux sous-traitants les mêmes exigences, en matière de capacités économiques, financières et sociales, que celles requises des candidats ou des soumissionnaires;
- interdire l'application des accords-cadre aux services intellectuels et introduire des règles spécifiques pour les services de traduction et interprétation;
- interdire l'utilisation des accords cadres pour les contrats de travaux;
- étendre le champ d'application de la procédure particulière, concernant la réalisation de logement sociaux;
- supprimer la disposition prévoyant que les délais de réception des demandes de participation et de présentation des offres doivent être fixés de manière à assurer que les opérateurs économiques disposent effectivement du temps nécessaire;
- limiter les possibilités de clôturer une procédure de passation avant l'adjudication à deux situations : lorsqu'aucune offre correspondant aux critères d'adjudication n'a été présentée et lorsqu'il existe d'autres raisons importantes ne relevant pas de la sphère de responsabilité des pouvoirs adjudicateurs;
- empêcher que le pouvoir adjudicateur puisse choisir les moyens par lesquels la transmission des communications et les échanges d'informations doivent être faits dans le cadre d'une procédure de passation;
- imposer le rejet des offres transmises par voie électronique si elles ne sont pas assorties d'une signature électronique et d'un cryptage fiable de son contenu;
- imposer le recours à un organisme tiers accrédité pour garantir la confidentialité des données transmises par les soumissionnaires;
- proposer, dans le cadre de la fixation de niveaux spécifiques de capacités requis pour un marché déterminé, de compenser l'absence de l'expérience par la preuve de capacités particulières;
- ajouter parmi les exclusions obligatoires le non respect des conventions collectives et autres dispositions et lois relatives au travail et à la sécurité sociale du pays dans lequel il a son activité ou dans un autre pays concerné;
- supprimer la possibilité, actuellement offerte aux pouvoirs adjudicateurs, d'exclure de la procédure d'adjudication les soumissionnaires qui sont en état de faillite, de liquidation,de cessation d'activité, de règlement judiciaire ou de concordat préventif ou dans toute situation analogue;
- introduit la fiabilité comme élément s'ajoutant en parallèle aux capacités techniques/professionnelles d'un entrepreneur;
- en ce qui concerne le critère d'attribution selon "l'offre économiquement la plus avantageuse", éliminer la précision selon laquelle il s'agit de l'offre économiquement la plus avantageuse "pour les pouvoirs adjudicateurs", préciser que les caractéristiques environnementales peuvent inclure les méthodes de production et ajouter le critère de la politique d'égalité de traitement;
- supprimer certains pouvoirs délégués permettant à la Commission, après avis du Comité consultatif pour les marchés publics, de modifier des aspects de la directive qui sont nécessaires au bon fonctionnement de celle-ci;
- introduire un nouvel article afin d'obliger les États membres à établir des mécanismes efficaces, ouverts et transparents pour garantir l'application de la directive;
- introduire l'obligation de fournir dans les avis de pré- information les coordonnées y compris l'adresse électronique des instances compétentes en matière de recours relatifs à l'attribution des marchés publics;
- introduire une nouvelle annexe visant à garantir que l'utilisation des moyens de communication électroniques pour la présentation des offres ou des demandes de participation se fasse dans des conditions assurant la confidentialité de celles-ci.�